随着我国改革开放进一步深入，社会上各种经济成份的不断涌现，公司、企业或单位用工制度、方式也随之发生了深刻的变化。公司、企业或者单位内不仅存在一些有固定劳动关系的工作人员，同时也出现了大量的诸如临时工、实习生、兼职人员等。同时，这些人员在履行职责的过程中，盗窃、侵吞、骗取本单位财物的现象也屡见不鲜。对其如何处罚，在司法实践中常常产生不同的分歧意见。不仅涉及到法律的适用、对行为人能否罚当其罪的问题，而且关系到罪与非罪、此罪与彼罪，甚至错案的问题。在此，笔者结合一起案件作一剖析，以求教于同仁。

案情简介：犯罪嫌疑人张某系某铁冶合金公司聘用的临时工。其工作是在公司有货物通过铁路外运时负责该货物的押运任务，将货物安全的运输到目的地。2003年3月间，犯罪嫌疑人张某利用其负责押运本公司硅锰合金之便，从车上掀盗押运物资硅锰合金，价值人民币10415元。对犯罪嫌疑人张某的行为如何认定，在主体认定上首先发生分歧：一种意见认为，犯罪嫌疑人张某是职务侵占罪的适格主体，理由是张某虽然在形式上是某铁冶合金公司聘用的临时工，但其受单位指派承担公司货物外运的押车工作，在实质上履行着与公司员工相同的职责，应当认定为公司、企业或者其他单位人员。一种意见认为，职务侵占罪是特殊主体，即公司、企业或者其他单位的在编或者在册职工，张某仅是某铁冶合金公司聘用的临时押车人员，在本公司货物外运时履行看管劳务，不是职务侵占罪的适格主体。

对张某主体身份的争议，实际上涉及的是司法实践中较为普遍的诸如临时工、实习生、兼职人员等在侵占本单位财物时能否成为职务侵占罪主体的问题。那么，临时工、实习生、兼职人员等人员能否成为职务侵占罪的主体呢?在得出结论之前，我们不妨先作如下分析：

首先，从职务侵占罪的来源看，世界上许多国家都将侵占行为规定为犯罪，如英国、法国、日本等都规定了侵占罪。我国台湾地区也规定了侵占罪，并且规定得相当完善，如他们把侵占罪分为普通侵占罪、公务、公益及业务上之侵占罪、侵占脱离持有物罪三类。我国在制定第一部刑法时，22稿、23稿还规定了一条侵占公司财物罪。修订中考虑到，国家工作人员或受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员利用职务上的便利侵占公私财物的，要按贪污罪论处，剩下的其他侵占公私财物，数量一般比较有限，可以不作犯罪处理，故1979年我国颁布的第一部《刑法》中，只规定了贪污罪，而没有规定职务侵占罪。并把贪污罪的主体限定为国家工作人员或者受委托从事公务的人员。但是，随着我国改革开放步伐的加快，新型经济成份的不断增加，1988年1月21日全国人大常委会通过了《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》(以下简称《补充规定》)，将贪污罪的主体扩大为国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员。《补充规定》虽然在一定程度上弥补了1979年刑法的不足，但也因此大大淡化了原来刑法规定贪污罪所体现的从严治吏的精神。而且其他经手、管理公共财物的人员缺乏明确性造成司法适用上的混乱。尤其是随着有限责任公司、股份有限公司、三资企业、联营企业、承包和租赁企业、私营企业等多种经济形式的出现导致公司、企业或者其他单位从业人员身份日渐错综复杂，使得贪污罪的主体认定更加困难，刑法不能使民营企业等非公有制经济得到平等保护，也使宪法的精神不能彻底贯彻始终。因此，1995年2月28日全国人大常委会通过了《关于惩治违反公司法犯罪的决定》(以下简称《决定》)，《决定》第十条规定公司董事、监事或者职工利用职务或者工作上的便利，侵占本公司财物，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。在这里,《决定》首次以立法的形式对公司的监事、董事、职工或其他企业的职工利用职务或工作上的便利，侵占本公司、企业财务，数额较大的行为规定为公司、企业人员侵占罪。据此，一般认为，公司、企业人员侵占罪的主体特征是公司的监事、董事、职工或其他企业的职工。也有学者认为，这里的职工应作扩大解释，是指除了董事、监事之外的一切从事公务或劳务的包括经理、财务、人事等管理人员;公司的党、团、群众自治组织人员等在内的所有在编公司职员和工人。这是有关职务侵占罪最早的法律规定。1997年《刑法》修订时，吸收了《决定》内容,将职务侵占罪作为一个单独的新罪名纳入其中。修订后的《刑法》在第271条第一款规定公司、企业或者其他单位人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。从该规定看，现行刑法在《决定》规定的基础上，对职务侵占罪的犯罪主体由单一的公司变为公司、企业或者单位，成员由董事、监事或者职工扩展为人员。因此，职务侵占罪就其立法由来看，是从贪污罪中分离出来的;主体从缩小范围规定到扩大适用范围的演变。将职务侵占罪的主体理解为公司、企业或者其他单位的在册或在编职工，是不符合立法原意的。《刑法》中关于职务侵占罪的规定并没有对公司、企业或其他单位人员作出划分，也未将现实生活中客观存在的大量的诸如临时工、实习生、兼职人员等排除在职务侵占罪的犯罪主体之外。

其次，从临时工等在劳动法律关系中的地位来看。临时工是形成于《劳动法》颁布实施之前、相对于企业固定工的一个概念，是指受企业、单位聘用从事临时性或专门性岗位劳动工作的人员。《劳动法》正式颁布实施后，原劳动部办公厅专门以复函的形式对临时工这一历史用工概念及其临时工在《劳动法》实施后的劳动法律地位作出了解释，1996年10月9日，原劳动部办公厅在《对的复函》第一条明确：《劳动法》实施后，所有用人单位与职工全面实行劳动合同制度，因此，过去意义上相对于正式工而言的临时工已经不复存在，用人单位在临时性岗位上用工，可以在劳动期限上有所区别，随后，在同年11月7日《对的复函》第一条关于还保留‘临时工的提法问题中进一步阐明，《劳动法》实施后，所有用人单位与职工全面实行劳动合同制度，各类职工在用人单位享有的权力是平等的。因此，过去意义上的相对于正式工而言的临时工名称上已经不复存在，用人单位如在临时性岗位上用工，应当与劳动者签订劳动合同并依法为其建立各种社会保险，使其享有有关的福利待遇，但在劳动期限上可以有所区别。上述复函清楚表明，临时工属于劳动关系的主体，是劳动者，临时工和其他类型劳动者相比，区别仅在于劳动关系存续的期限长短不同，在劳动者所享有的权利方面和其他劳动者是完全平等的。原劳动部《关于贯彻〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第2条规定，中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有上劳动，适用劳动法。从上述规定可以看出，临时工等是公司、企业或其他单位的成员，换言之，公司、企业或其他单位的人员中包含了诸如临时工、实习生、兼职人员等。因此，判断某人是否为公司、企业或者单位人员，不能以是否在册或在编为标准，关键在于该人是否与公司、企业或者单位形成了劳动法律关系。这里的劳动关系，既包括劳动合同关系，也包括事实劳动关系。如果有劳动法律关系，则应认定其为公司、企业或者单位人员;否则，就不能认定。